《法学研究》2019年第6期目录及内容提要
来源：法学研究
·马克思主义法学专论·
1.合宪性审查制度的中国道路与功能展开
作者：李忠夏，山东大学法学院教授
内容提要：作为宪法上的重大制度，合宪性审查既是一项法律安排也是一项政治安排，既具有法律方面的功能又具有政治方面的功能。中国需立足自身的政治结构和国家权力运行体制，探索发展合宪性审查的中国道路。在“八二宪法”确立的国家权力运行结构中，民主集中制、议行关系、合宪性审查三者之间相互依存、环环相扣。合宪性审查制度应以维系议行关系的平衡为功能定向，围绕效率与约束的双重目标，在政治层面和法律层面发挥双重功能。政治性的合宪性审查主要从党政关系、权力结构和民主运行的角度进行，规范和保障人民民主的实现；法律性的合宪性审查，主要涉及法院在审理个案遇到合宪性疑问时应如何处理的问题。合宪性审查的政治功能决定了，法律性的合宪性审查应改变当前多元多轨的立法审查现状，转向全国人大及其常委会与最高人民法院相衔接的二元双轨机制。
关键词：议行关系；议行合一；功能适当；民主集中制；合宪性审查
·马克思主义法学专论·
2.中国现行宪法中的“党的领导”规范
作者：秦前红，武汉大学法学院教授；刘怡达，武汉大学法学院博士研究生
内容提要：2018年宪法修正案将“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”写入宪法总纲，在弥合宪法规范与宪制实践之分野的基础上，进一步确认了中国共产党作为中国特色社会主义事业领导核心的地位。至此，现行宪法序言和宪法条文中的诸多“党的领导”规范，共同构成了我国宪法中的“党的领导”规范体系。理性认识现行宪法中的“党的领导”规范体系，需将其置于宪法变迁的历史中加以考察。“八二宪法”中的“党的领导”规范是对“五四宪法”的继承与发展。2018年的宪法修改，进一步巩固和加强了党的全面领导的政法逻辑，在宪制功能、立宪技术等多方面，同“七五宪法”和“七八宪法”有着重要区别。宪法学应当积极展开学理构建，针对宪法文本中相对完备的“党的领导”规范体系，构建相对系统的政党宪法学理论。
关键词：宪法序言；宪法修改；党的领导；宪法规范
3.人工智能时代的法律议论
作者：季卫东，上海交通大学法学院教授
内容提要：人工智能作为一种重要的技术手段，能够辅助法律议论，确保法律论证、推理、判断以及决定的客观性和中立性。但是，司法人工智能在提高同案同判水平和审判可预测性的同时，也容易导致法律议论流于形式，助长算法歧视。人工智能的深度学习离不开法律专家的介入和监督，智慧司法的系统构建应为法律解释和法律议论预留空间。为使人工智能真正有效地模拟法律议论，法律人需对法律背景知识体系进行梳理和电脑化处理，从一般条款、元规则入手，以法律论题学为媒介，建立价值标准体系。为实现价值判断的客观化，除为法律推理的价值体系建立论题目录、缔结关于法律议论的通信协议外，确立价值函数和价值权重也是一项重要任务。此外，还应开拓与人工智能相兼容的法律议论方式，将具体的场景和语境纳入法律议论电脑化的视野，开发相应的技术方法和模型。
关键词：人工智能；逻辑法学；法律议论；智慧司法；法律论题学
4.自然资源分出物的自由原始取得
作者：张力，西南政法大学民商法学院教授
内容提要：对自然资源分出物的自由取得，须通过私法上不同的所有权原始取得手段实现。针对仅在宪法意义上归国家所有或集体所有，但尚未成为私法上所有权客体的自然资源，可适用针对无主物的先占取得规则。针对自然资源已成为私法上所有权客体者，可适用不基于前手所有权人与用益物权人意志的添附取得与孳息取得规则。劳动因融入前述原始取得手段而非为单独的原始取得手段。自然资源分出物自由原始取得应遵循“为生存而合乎自然标准和节俭”的取得限度、“为他人保留足够好和同样多”的取得机会、不违反有关自然资源保护的禁止性规定与公序良俗、不对自然资源用益物权形成竞争性侵夺等限制性规则。自然资源分出物所有权原始取得自由本身并非私法上的绝对权与财产性权利，而应作为人格性法益在个案中被保护。
关键词：自然资源；先占取得；添附取得；孳息取得；法益
5.宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革
作者：韩松，西北政法大学民商法学院教授
内容提要：宅基地“三权分置”政策的提出并没有改变宅基地基本政策，没有改变宅基地是农民住房用地的性质。解决农民宅基地闲置和房屋空余问题，提高资源配置效率，不是单纯地对宅基地使用权赋权扩能的问题，而是落实集体土地所有权、保障农户资格权和房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权等多方面的综合改革。改革的制度设计必须遵循基本立法政策，符合宅基地使用权的性质，不应单纯为宅基地使用权赋权扩能。对宅基地的客体空间范围应予界定，宅基地的地上、地下空间发展权应按照规划赋予农民集体，农民集体应当享有宅基地空间经营权。在农民房屋所有权变动中，因受让人不具有集体成员资格而发生的宅基地使用问题，在生活居住目的范围，应当由集体为受让人设定宅基地法定租赁权；在商住、经营范围，应当由集体为受让人设定集体经营性建设用地使用权。对于农户资格权，应在农民集体所有权成员权中加以规定。
关键词：宅基地所有权；宅基地农户资格权；宅基地使用权；宅基地空间经营权；宅基地法定租赁权
6.金融法中混业“但书”规定之反思
作者：刘志伟，西南政法大学经济法学院讲师
内容提要：中国金融立法以分业原则为指引，但该原则始终未得到金融部门法的完全遵从。金融部门法中逐步成型的混业“但书”已借助规范实践从边缘走向主流。内嵌概括授权、限制转介条款的复合性混业“但书”，与变动不居的国家金融政策、竞相割据分野的金融监管、追求效益最大化的金融资本，导致以其为依托的规范实践在目的、形式、内容上呈现出“三多三少一无”的失衡局面。与混业“但书”创设时相比，当下中国的金融监管格局、司法裁判环境尚未发生实质改变，且混业实践还对上述诸要素形成了惯性依赖。更重要的是，分业基础上的混业经营、分业监管的统合变革，尚需以具有分业例外功能的混业“但书”为依托。因而，金融基本法律不仅应继续保留混业“但书”，还须进一步优化其价值功能、文本内容、条款结构，以应对竞相割据的金融监管、过度礼让的金融司法。
关键词：金融混业；分业原则；金融监管；但书条款；概括授权
7.文书真伪认定的中国路径
作者：曹志勋，北京大学法学院助理教授
内容提要：文书在我国民事诉讼证据中占据核心地位。大陆法系常见的文书真伪之诉，体现了确认之诉原理的例外规则，但我国没有专门规定这种特殊程序的必要。文书真伪应当在普通诉讼中成为争点，参考其他大陆法系的经验和我国实务做法，我国应在形式要件上明确要求相对方就文书真伪表态，但需注意我国语境下的必要例外。在实质要件上，文书真伪问题应当以规范说作为证明责任分配标准，而不应以待证事实在审理过程中的证明状态为标准。应当正确认识文书真伪鉴定及以勘验为代表的其他制度和技术促进真相发现的作用。应区分公、私文书的证明力规则和文书的形式及实质证明力。文书形式证明力应当包含文书真伪问题，从我国现行法中可以解释出公文书形式证明力的推定规则。
关键词：文书；形式证明力；文书真伪之诉；证明责任；公文书
8.规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合
作者：蓝学友，清华大学法学院博士研究生
内容提要：抽象危险犯保护双层法益。其中，阻挡层法益是集体法益，背后层法益是个人法益；阻挡层法益是后设的秩序型法益，背后层法益是先验的利益型法益；抽象危险犯对背后层法益仅有抽象危险，但对阻挡层法益造成了实害；阻挡层法益的观念基础是预防刑法观，背后层法益的观念基础则是自由刑法观。这一系列特征决定了，双层法益之间既非择一关系亦非并列关系，而是手段与目的的关系：保护阻挡层法益只是手段，保护背后层法益才是目的。正是这种手段与目的的关系使得双层法益结构成为以比例原则规制抽象危险犯的方法论载体。通过比例原则的适当性、必要性和均衡性审查，可以实现对抽象危险犯的立法与司法规制。
关键词：抽象危险犯；双层法益；比例原则
9.附条件不起诉制度实施状况研究
作者：何挺，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，北京师范大学未成年人检察研究中心研究人员
内容提要：附条件不起诉制度为涉罪未成年人提供了新的审前转处与非犯罪化途径，其实施状况也是观察我国少年司法发展进程和不起诉裁量权运用的重要参照。对2013-2017年全国和部分地区相关数据的考察发现，虽然附条件不起诉的适用增长显著，但总体适用范围仍然过窄、适用数量较低且地区间差异较大。对少年司法发展程度不同的四省市八个基层地区进行实地调查，运用阅卷和访谈等方法进行研究，呈现了附条件不起诉在适用条件与影响因素、监督考察、附带条件与撤销等四个方面的实施状况及存在的问题。对于这些问题需要通过修改法律、完善司法、转变观念、完善政策保障以及培育社会支持体系等予以应对。
关键词：附条件不起诉；少年司法；实证研究
10.认罪认罚从宽中的特殊不起诉
作者：董坤，最高人民检察院检察理论研究所研究员
内容提要：2018年刑事诉讼法增设了特殊不起诉，其适用条件之一“重大立功”应比照酌定不起诉中作为免除刑罚情节的“重大立功”作限缩解释，限定为特别重大立功。这种情形下的不起诉在理论上可视为基于利益权衡原理对域外追诉协助型污点证人制度的引入。特殊不起诉的另一适用条件“案件涉及国家重大利益”则是对我国起诉便宜实践的扩展，可比照刑法第63条第2款“案件的特殊情况”的规定厘清其内涵。特殊不起诉的核准机关是最高人民检察院。最高的审批层级、极少的案件量以及审慎的决定程序，限制了特殊不起诉的事后救济渠道和制约路径。值得注意的是，特殊不起诉中选择性起诉的规定折射出协商性司法中“罪数协商”、以刑事案件为刑事诉讼客体在我国立法和司法中的发展和深化。
关键词：认罪认罚从宽；特殊不起诉；重大立功；国家重大利益；协商性司法
11.论清代刑案诸证一致的证据标准——以同治四年郑庆年案为例
作者：王志强，复旦大学法学院教授
内容提要：清同治四年郑庆年斗杀人案，地方档案和中央档案的对比显示出地方官员们建构案件事实的过程，从初审时众说纷纭，经过逐步改造和剪裁，变为刑科题本中众口一词、高度一致的证据格局。与该案相印证，其他传世文献同样展现了当时刑案处理中以诸证一致为突出特点的证据标准。该项要求看似不合常理，却是当时中央书面复核的监管方式、地方官庞大权力和苛重职责共同作用的产物，其深层背景是集权式科层制司法权力结构。这展现出司法中微观技术规范与政制上宏大结构体系之间的紧密关联。
关键词：清代；刑案；证据标准；司法结构
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